FOCUS – Adoptons les œuvres orphelines

Le développement du numérique a favorisé la croissance rapide d’un marché bâti sur la réutilisation d’œuvres existantes. En effet, l’environnement numérique fournit de nombreuses possibilités de réutilisation et de diffusion d’œuvres anciennes, parfois oubliées de tous, et ne faisant plus l’objet d’exploitation commerciale ou de toute autre utilisation. Cet environnement a notamment encouragé la naissance de bibliothèques numériques telles que celle de la BNF ¹ et d’archives numériques telles que celles de l’INA ². Ces projets s’accompagnent de la volonté de numériser massivement des œuvres dans le but de les mettre à la disposition du public. Alors que la justice américaine, dans une première affaire datant de novembre 2013, a considéré que Google était autorisé à mettre en ligne des extraits de livres numérisés dans le cadre du projet « Google Books » et ce, sans l’autorisation préalable des titulaires de droits ³, en France, ces numérisations soulèvent un grand nombre de difficultés en matière de droit de propriété intellectuelle et font resurgir la question du sort des œuvres orphelines.

1. Définitions

1. 1. L’œuvre orpheline

L’article L113-10 du code de la propriété intellectuelle définit l’œuvre orpheline comme « une œuvre protégée et divulguée, dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses ». Il peut s’agir d’un livre, d’un film, d’un logiciel et/ou de toute autre œuvre de l’esprit.

L’article ajoute que « lorsqu’une œuvre a plus d’un titulaire de droits et que l’un de ces titulaires a été identifié et retrouvé, elle n’est pas considérée comme orpheline ». Cet article est issu de la loi n°2012-287 du 1^er mars 2012 qui transpose, en droit français, l’article 2 de la directive 2012/28/UE du 25 octobre 2012 concernant certaines utilisations autorisées des œuvres orphelines.

Les œuvres orphelines ne sont donc pas des œuvres libres de droits mais des œuvres dont les titulaires de droits ne sont pas identifiés.

Les modalités particulières d’utilisation des œuvres orphelines ont été transposées par la loi n°2015-195 du 20 février 2015 qui a créé un chapitre V – « Dispositions particulières relatives à certaines utilisations d’œuvres orphelines » au titre III – « Exploitation des droits » du code de la propriété intellectuelle.

1. 2. Le livre indisponible

Certaines dispositions de la loi du 1^er mars 2012 concernent spécifiquement les livres et ajoutent un chapitre IV – « Dispositions particulières relatives à l’exploitation numérique des livres indisponibles » au titre III – « Exploitation des droits » du Code de propriété intellectuelle ».

Le livre indisponible est défini, à l’article L134-1 du code de la propriété intellectuelle, comme un « livre publié en France avant le 1er janvier 2001 qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur et qui ne fait pas actuellement l’objet d’une publication sous une forme imprimée ou numérique ».

1. 3. Livre orphelin vs Livre indisponible

Il existe donc trois catégories de livres :

• Les livres indisponibles : le titulaire de droits est identifié et l’œuvre n’est plus commercialement exploitée ;
• Les livres orphelins disponibles : le titulaire de droits est inconnu mais l’œuvre est toujours exploitée ;
• Les livres orphelins et indisponibles : le titulaire de droits est inconnu et l’œuvre n’est plus commercialement exploitée.

2. Le contexte juridique avant la nouvelle réglementation

Beaucoup de livres, gravures, illustrations, films, articles de presse, photographies, enregistrements sont conservés dans les bibliothèques et les musées alors que le titulaire des droits sur lesdites œuvres ne peut être identifié.

En conséquence, le ou les titulaires de droits n’étant pas identifiés et/ou identifiables, personne n’est en mesure d’exploiter les œuvres qui risquent de disparaitre du patrimoine culturel mais surtout, personne ne peut agir à la place des titulaires pour s’opposer à des utilisations illicites. A ce titre, les œuvres orphelines sont davantage vulnérables au piratage dans la mesure où personne n’est réellement susceptible de les protéger.

En outre, même si un utilisateur a effectué toutes les recherches possibles pour identifier l’auteur d’une œuvre et que, faute d’avoir pu l’identifier, il décide d’exploiter l’œuvre qu’il pense orpheline, il s’expose à des poursuites judiciaires sur le fondement de la contrefaçon dans le cas où le titulaire des droits réapparaît.

Avant la directive européenne de 2012 et la loi de 2015, les seules dispositions pouvant être utilisées pour exploiter une œuvre orpheline étaient celles de l’article L122-9 du code de la propriété intellectuelle qui permet de saisir le tribunal de grande instance pour ordonner une mesure appropriée dans le cas où il n’y a pas d’ayant droit connu.

Toutefois, comme l’a souligné le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), dans un avis rendu en 2008, ce recours au juge était « juridiquement incertain et répondait à des situations individuelles ». Il préconisait donc l’aménagement des dispositions de l’article L122-9 du code de la propriété intellectuelle afin qu’elles intègrent expressément les œuvres orphelines.

Ce ne sera finalement pas la position retenue par le législateur avec la loi de 2012 puis la loi de 2015 qui a eu la lourde tâche de concilier l’accès pour tous à la culture avec le respect des principes de propriété intellectuelle.

3. Les apports de la nouvelle réglementation

1. 1. Les apports de la loi de 2012 au sujet des livres indisponibles

Selon l’article L134-2 du code de la propriété intellectuelle, « il est créé une base de données publique, mise à disposition en accès libre et gratuit par un service de communication au public en ligne, qui répertorie les livres indisponibles. La Bibliothèque nationale de France veille à sa mise en œuvre [et] à son actualisation […] ». Cette base de données publique gérée par la Bibliothèque national de France est dénommée « ReLIRE » (registre des livres indisponibles en réédition électronique).

La loi de 2012 a ainsi introduit dans le code de la propriété intellectuelle la possibilité, sous certaines conditions, d’exploiter un livre qualifié d’indisponible, c’est-à-dire qui ne fait plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur. En effet, sauf opposition de l’auteur d’un livre indisponible dans un délai de six mois à compter de l’inscription de l’œuvre à la base « ReLIRE », le droit d’autoriser l’exploitation d’un livre sous forme numérique est à la charge de la SOFIA, société de gestion des droits d’auteur agréée par le ministre chargé de la culture (article L134-3 du code de la propriété intellectuelle).

Les modalités d’opposition de l’auteur d’un livre indisponible qui est inscrit à la base « ReLIRE » sont prévues par le décret n°2013-182 du 27 février 2013 portant application des articles L134-1 à L134-9 du code de la propriété intellectuelle.

Toutefois, jugée davantage favorable aux éditeurs puisque l’auteur est présumé ne pas s’être opposé à l’exploitation du livre, ces dispositions ont également été critiquées car elles sont peu favorables à l’accès pour tous à la culture. En effet, contrairement aux autres œuvres orphelines, les livres orphelins et indisponibles demeurent sous le contrôle des éditeurs au lieu d’être confiés aux bibliothèques, musées et établissements d’enseignement à des fins éducatives et culturelles. Pour exemple, les livres numérisés et gratuits mis à disposition par la BNF dans sa base de données Gallica ne sont que des livres tombés dans le domaine public et non des livres indisponibles.

1. 2. Les apports de la loi de 2015 au sujet des œuvres orphelines

La loi du 20 février 2015 et la directive européenne qu’elle transpose tendent à instaurer un cadre juridique à l’utilisation des œuvres orphelines qui se heurtait jusqu’alors à l’impossibilité matérielle, pour toute personne, d’obtenir l’autorisation de l’auteur de l’œuvre pour la réutiliser de manière légale. En effet, la numérisation et la réutilisation d’œuvres supposent l’accomplissement d’actes de reproduction et/ou de représentation – droits exclusifs de l’auteur et/ou des ayants droit – qui sont soumis à l’autorisation des titulaires de droits.

Par conséquent, en vertu des articles L135-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, les bibliothèques, les musées, les services d’archives, les institutions dépositaires du patrimoine cinématographique ou sonore et/ou les établissements d’enseignement sont autorisés à mettre à la disposition du public les œuvres orphelines dans le cadre de leurs missions culturelles, éducatives et de recherche.

Cette autorisation d’utilisation est assortie de nombreuses conditions. L’organisme doit notamment :

• agir à des fins non lucratives ;
• mentionner le nom des titulaires de droits identifiés ;
• respecter le droit moral des auteurs identifiés ;
• procéder à des recherches diligentes, avérées et sérieuses des titulaires de droits ;
• communiquer le résultat de ces recherches ainsi que l’utilisation envisagée de l’œuvre orpheline au ministre chargé de la culture.

Par contre, l’article L135-5 du même code prévoit que « lorsque les recherches diligentes, avérées et sérieuses […] ont permis d’identifier et de retrouver le ou les titulaires des droits sur une œuvre, celle-ci cesse d’être orpheline ». Dans ce cadre, l’organisme doit cesser toute utilisation de l’œuvre orpheline si son auteur venait à se manifester, sauf à obtenir son autorisation, et doit « verser au titulaire de droits une compensation équitable du préjudice que celui-ci a subi du fait de cette utilisation » (article L135-6 du code de la propriété intellectuelle).

4. Et depuis ?

La réglementation sur les œuvres orphelines et les livres indisponibles n’a pas connu un grand succès. A ce titre, dans un arrêt rendu le 16 novembre 2016, la Cour de justice de l’Union européenne a jugé que les dispositions de la loi de 2012 et notamment le décret d’application de 2013 sur le consentement présumé de l’auteur étaient contraires à la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur. En l’espèce, la CJUE retient que « l’article 2 de la directive 2001/29/CE s’oppose à ce qu’une réglementation nationale, confie à une société agréée […] l’exercice du droit d’autoriser la reproduction et la communication au public, sous une forme numérique, de livres dits « indisponibles » […] tout en permettant aux auteurs ou ayants droit de ces livres de s’opposer ou de mettre fin à cet exercice dans les conditions que cette réglementation définit ». La CJUE n’a, cependant, pas abrogé la loi française ⁴.

Le 7 juin 2017, le Conseil d’Etat s’est saisi de la question et a remis partiellement en cause le système « ReLIRE » pour les mêmes raisons que la CJUE. En l’espèce, il a jugé que « dès lors toutefois que l’économie générale du dispositif est fondée sur un équilibre entre le principe d’un consentement implicite des auteurs et l’organisation de droits de retrait et d’opposition, l’ensemble des dispositions relatives à la valorisation des livres indisponibles doit être regardé comme un ensemble indivisible contraire aux exigences du droit de l’Union européenne».

A ce titre, il annule l’article 1^er du décret du 27 février 2013 en tant qu’il crée les articles R134-5 à R134-10 du code de la propriété intellectuelle. Toutefois, il précise que les dispositions concernant la base de données « ReLIRE » et la gestion collective des livres indisponibles ne sont pas contraires à la directive européenne sur le droit d’auteur, ce qui permet à la base « ReLIRE » de continuer d’exister. Concernant les contrats déjà conclus par la société de gestion collective, le Conseil d’Etat souligne qu’il n’y a pas lieu de les annuler ⁵.

Pour certains, le plus simple serait que les œuvres ne soient pas orphelines. Pour ce faire, dans le rapport France numérique d’Éric Besson de 2012, il est proposé d’organiser un banc d’essai pour comparer les mérites de chaque technologie d’empreinte et de marquage des contenus permettant, d’une part, la protection du droit d’auteur et, d’autre part, une exploitation plus fructueuse des contenus sur internet. Le rapport suggère que « la protection des contenus repose sur un recensement précis et organisé des catalogues sous droits » afin d’éviter l’apparition d’œuvres orphelines en permettant l’identification des titulaires de droits, à charge de mettre à jour cette base à chaque transfert de droit (cession, licence, etc.).
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1 La BNF a mis en place une bibliothèque numérique qui est « composée à ce jour de 95 000 documents numérisés, 2 600 documents en mode texte et 250 000 images fixes » (http://www.bnf.fr). A également été mise en place Gallica, bibliothèque numérique accessible gratuitement sur internet et rassemblant des fonds extraits de la bibliothèque numérique de la BNF (http://gallica.bnf.fr);

2 L’INA, par exemple, a mis en place un plan de numérisation de ses archives audiovisuelles : « Menacées par l’usure du temps, les archives de l’Institut national de l’audiovisuel font l’objet d’un ambitieux plan de sauvegarde depuis 2001 », voir gros plan sur la numérisation des archives audiovisuelles de l’INA de Stéphane Haik ; publié le 28 septembre 2005 sur zdnet.fr.

3 United States District Court Southern District of New York, The Authors Guild v/ Google, 14 novembre 2013: https://fr.scribd.com/document/184176014/Judge-Denny-Chin-Google-Books-opinion-2013-11-14-pdf.

4 CJUE, 16 novembre 2016, Marc Soulier et Sara Doke / Premier Ministre et Ministre de la culture et de la communication, affaire C-301/15.

5 CE, section contentieux, 10^e et 9^e ch. réunies, 7 juin 2017, M. X et Mme Y. / SOFIA.